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律师担任地方行政机关法律顾问的相关问题研究

发布时间:2020-10-13  来源:未知  作者:博蕾文秘资源网

律师担任地方行政机关法律顾问的相关问题研究

【内容摘要】 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在推进法治建设中国中明确提出要普遍建立法律顾问制度。政府法律顾问工作,对于我们律师业来说,既是一个开拓业务领域,也是一个提高业务水平的机会,当然若能为中国的法治建设尽自己的一点绵薄之力,那才是我们律师最值得欣慰的。这几年,笔者在师傅的带领下,有幸担任几个行政机关的常年法律顾问,为此想结合自己担任行政机关法律顾问的相关经验和认知,就担任地方行政机关法律顾问的作用、经常遇见的法律问题和主要工作内容等做一些罗列和分析,以及对律师担任行政机关法律顾问的基本素质和专业技能等进行阐述,并在最后就规范和完善行政机关法律顾问制度方面提出一些个人观点和建议。

【关键词】 行政机关 法律顾问 作用 工作内容 素质与技能 建议

引 言

推进法治建设,我国要普遍建立法律顾问制度,行政机关当然也要建立法律顾问制度。担任行政机关法律顾问的主体有很多:有政府法制部门的人员、法学专家、公职律师……但我相信担此责任的主要主体还将会是我们职业律师。当然,律师担任行政机关的法律顾问也是有法可循的。首先,《律师法》第28条规定:律师可以接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问。按照《民法通则》第50条的相关规定,各级政府机关、事业单位等均具有法人资格,律师担任其法律顾问均于法有据;其次,19**司法部发布的《司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定》,1993年国务院批转了《司法部关于深化律师工作改革的方案》,其中就明确提出律师在有关国家机关、政府部门和企事业单位担任法律顾问的试点。因此,我国行政机关的法律顾问制度,起步于上世纪80年代,目前,我国大部分地区的行政机关也较多聘请了法律顾问,而2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,则进一步将政府法律顾问制度提到了一个前所未有的高度,即提出要普遍建立法律顾问制度。

目前,我国行政机关法律顾问制度也已基本建立,许多地方还相继开展了这方面有益的探索和研究,但总的来看,法律顾问的作用仍发挥不大,甚至有些地方还流于了形式。为此,当下我国在推进建设法治中国中,明确要普遍建立法律顾问制度,故笔者希望我国的政府法律顾问制度能更加规范和完善,同时也能真正发挥起应有的作用。笔者凭借这几年在师傅的带领下担任了几个行政机关的法律顾问的经验,并查阅了相关方面的资料,以及向我所其他担任行政机关法律顾问的律师进行请教和咨询,再经过思考后,想从行政机关法律顾问的作用、主要工作内容等几个方面进行梳理和分析,并在最后提出几点个人的建议。

一、律师担任行政机关法律顾问的作用

(一)促进公平正义

公平正义是衡量社会文明的重要标志。政府机关在制定公共政策时,必须妥善协调各种利益关系,公平分配社会资源,化解社会矛盾,促进社会公平,维护社会正义[i],而政府决策是否科学、民主,一是要看决策的程序;二是要看决策的成果。律师娴熟法律和各种制度,不但能为政府决策的规范性文件的合法性把关;同时律师职业的特殊性决定了其能最及时最直接地反映出人民群众对法律之“公平正义”之理解和追求,故律师担任政府法律顾问,必然能促进政府决策的科学性和民主性。

(二)推进依法行政

有些地方行政机关虽有一定的行政立法权,但依法行政永远是行政机关的主要职责。行政机关的相关人员,通常对其工作领域的行政法律、法规等有一定的了解,但毕竟一般均不是法律专业出身,对法律知识的掌握不够系统和专业。律师担任行政机关的法律顾问,一方面可以宣讲和普及相关行政法方面的法律知识,适时地进行依法行政的宣传;另一方面,当行政机关遇到的疑难复杂的问题时,律师能为其出谋画策,寻找法律依据,并促进执法人员依法行政的执法能力和水平。

(三)防范法律风险

律师担任行政机关的法律顾问,能协助行政机关审查各类合同、协议,能从专业的角度,对合同的合法性、可行性、严谨性、有效性,以及合同存的的风险进行审查;在行政机关做出重大决策前的,对项目的可行性和合法性等进行法律审查,有效防范法律风险,提高执政的能力和效力。

(四)促使诚信友爱

诚实守信不仅是伦理道德上的要求,同时也是我国法律的基本原则。完善的法律能规范人们的行为,引导人们诚信,促成不同的个体友爱相处。政府为促成社会的诚信友爱,应创造合理、平等的竞争条件和机会,律师担任政府法律顾问能协助政府制定完成善的法律规范,同时通过法律咨询、普及法律常识等保证法律的正确实施,预防贪污、渎职等行为的发生,促使政府诚信,民众诚信[ii]。

(五)维护社会稳定

和谐社会应建立社会预警体系和应急机制,依法保障公共安全和正确处置突发事件,律师担任行政机关法律顾问的,则其能凭借其自身的敏锐和严谨态度,能为行政机关提供合法合理的法律意见,完善解决法律问题,维护社会的和谐稳定;同时律师担任法律顾问,能对上访群众的相关材料进行审查,为政府部门出具法律建议书,能帮助国家机关抚慰群众的情绪,化解社会矛盾,维护社会稳定。

二、律师担任行政机关法律顾问的主要工作内容

(一)律师担任地方人民政府或地方管理委员会法律顾问的主要工作内容和经常遇到的法律问题。

1.参加重要会议,发表专业性发律意见和建议,防范法律风险,提高工作效力。

政府有关的重大招商引资、大型项目投资、群体性的信访、突发事件等的重要会议一般均邀请律师参加,律师听取各部门的情况介绍后需发表具体的法律意见和建议,并告知可能存在的法律风险等。就如我们在担任**某管委会的法律顾问期间,管委会在招商引资中,遇到了某投资方在与管委会签订投资协议后,该投资方的两股东发生了矛盾,两股东的意见完全不一致,故就遇到具体哪方意见在法律上才是合法有效等问题,故该招商引资项目之后的相关协调会议,以及签署的相关协议和重要决定,管委会均邀请我们律师参与和把关,发表法律意见,一方面做到尽快落实该项目的投资,另一方面防范政府卷入不必要的股东纠纷之中。

2.解答政府各部门、各科室在工作中遇到的各种法律问题。

政府各部门、各科室在依法行政中经常遇到各种法律问题,律师要以最为便捷、有效的方式予以解答。就如我们在担任的政府法律顾问单位的辖区内,有一家石油企业要来建设部门办理在建项目抵押登记,该企业的在建项目比较特殊,因其主要经营石油,故该在建项目虽有土地证,也有部分的在建房屋,但主要在建的是储油罐;而且该企业申请贷款的主体并非该在建项目的责任主体,故当时负责抵押登记的相关领导就犯难了,该在建项目能否办理抵押登记呢?我们律师介入后,听取了相关部门和该石油公司对情况的介绍,了解至该公司想用于抵制贷款的主要财产价值为其储油罐,并查阅了相关在建工程抵押的相关法律、法规,我们告知办在建工程抵押存在的问题,并最终建议企业去工商部门办理设备抵押。后,该企业去工商了解情况后得知可以办理设备抵押登记的,对此建设部门和该企业均向我们表达了谢意。

3.参与市长接待日等信访工作,在政府与群众,政府与企业之间架起法律的桥梁,维护社会的和谐维定。

很多政府均设置了市长接待日,在接待日一般也会安排律师与其他政府部门的相关人员与市长一起接待信访群众,当众解答有关法律问题,律师做为法律顾问可以充分发挥专业优势,对上访群众进行普法宣传,政策解释,引导上访群众通过行政复议、仲裁、诉讼等方式合法合理表达诉请,将信访问题引向法治轨道,化解社会矛盾。

4.参与各类行、民等诉讼案件。

作为地方政府的的法律顾问,一般也会遇到一些诉讼类的案件,就我们担任的政府顾问单位来看,风险把控的较好,几年来未曾发生行政诉讼的案件,主要还是当地政府下属的一些国有公司的民事纠纷较为常见。比如:城投公司负责道路等建设、改造,在道路建设改造中,偶有人员在建设改造的道路上发生事故而引发的民事赔偿等问题;还有如:国有公司的一些房屋租赁事宜需要处理,发律师函或起诉催讨租金等事务。

5. 通过授课、培训的方式给顾问单位的相关人员讲解专业法律知识。

根据顾问单位不同领域的需要,传授不同的专业法律知识。如,我们给具体负责工程的部门人员培训建设工程施工合同的专业法律知识;邀请负责人事的科长、经理前来参加我们单位组织的劳动知识方面的讲座;对于行政处罚部门的人员,以案例等形式讲解行政法方面的知识等。

6.为国有集团公司的有关融资项目做好风险防控和出具专业的法律意见书。

政府下属的集团公司为筹集建设资金,在近几年大多会发行一些债券等,具体如:发行定向融资工具,中、短期票据等。律师做为法律顾问,全程参与该融资项目,一方面做好集团公司与各中介机构的风险防控,另一方面,律师还为该融资项目进行尽职调查,就该项目的合法性等进行审查,为其出具专业的法律意见书。我们所具有从事证券法律业务和银行间市场交易商等资格,因此,我们所参与了较多的国有集团公司的相关融资项目。

(二)律师担任政府专业部门法律顾问的主要工作内容和经常遇到的法律问题。

做为政府的专业部门,目前较多也聘请了常年法律顾问。从实践来看,一般涉及行政许可、行政处罚等行政部门通常遇到的法律问题也较多,故其也更需要律师担任其法律顾问。接下来笔者就主要以自己担任的某个具有行政处罚权的行政机关的法律顾问单位为例来介绍的律师担任政府专业部门法律顾问的主要工作内容和常见法律问题。

1.为行政机关分析和解答各种法律问题,出具法律意见,防范法律风险。当行政机关在具体的行政执法中遇到的一些疑难、复杂的案例时,需要我们律师一起探讨分析,具体包括行政处罚的证据是否充分、依据是否合法,程序是否正当等。

2.协助行政机关召开听证会。根据《行政处罚法》第四十二条的规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”因此,具有行政处罚权的行政机关,召开听证会也是较为普遍的情况,实践中遇到较多的是涉及较大数额罚款的行政处罚,当事人申请召开听证会的,届时一般需要律师就召开听证会的相关法律事务对其进行指导和协助。就我们担任的顾问单位,由于近期才成立了法规处,故其法规处的人员对法律事务的处理相对来说经验和法律知识不足,而律师经常处理诉讼和非诉等法律事务,对于听证会的具体程序等问题也较为熟悉,故顾问单位很多时候均需要我们律师予以协助。

3.律师协助行政机关处理当事人因不服务行政处罚等决定而提起行政复议。对于地区市一级行政机关,尤其具有行政处罚权的行政机关,经常会遇到行政相关人员对其行政决定不服而向上一级行政机关提起行政复议,故就需要律师为行政复议的受理、送达、决定的作出等在程序和实体上予以把关,提供相应的法律咨询意见。

4.律师代表行政机关参与行政诉讼事务。做为政府专业部门的行政机关,经常会遇到行政处罚等法律事务,是否予以行政处罚一般会对行政相对人或第三人的利益起到完全不同的影响,故行政诉讼也会时有发生。就如我们所担任法律顾问的行政机关遇到行政诉讼较多的是有关工伤认定方面和第三人起诉行政机关不履行法定职责等行政诉讼案件。

5.律师通过授课、案例讲解等方式,为行政执法人员提供行政法等法律知识和技能的培训,提供最新法律、法规信息。如:有的顾问单位每年在**地区组织一次专业知识和法律知识的培训,通常会邀请我们给其上课,有时我们还与顾问单位一起组织安排执法人员进行法律知识竞赛等。

6.根据行政机关需要,律师对行政机关委托行政执法的相关手续和程序予以审查。目前**设立了很多管委会,但管委会下面的部门是没有行政处罚权的,故经常需要上级的行政机关委托其处理如行政执法等事务,其中也就需要律师就具体委托的主体、内容以及相关手续和程序予以审核。

三、律师担任行政机关法律顾问的主要收费方式

律师担任法律顾问,目前主要的收费方式有单项收费和综合收费二种方式。单项收费,通常是指律师事务所每年收取相对较少的律师费用,若顾问单位涉及诉讼、仲裁活动或处理其它重大非诉讼事项的,需另行委托和收取律师费的一种方式。综合收费,通常是指律师事务所采取打包收费方式,每年收取相对较高的律师费用,当顾问单位涉及诉讼、仲裁活动或处理其它重大非诉讼事项的,则不再收取其他律师服务费用的一种方式。

1.律师担任地方人民政府或地方管理委员会法律顾问的收费方式。

地方人民政府或地方管理委员会管辖的范围较为宽广,涉及的法律事务的多少也存在很多不确定因素,故笔者认为采取单项收费的方式更为合理和妥当,当遇到具体诉讼或其他需要律师提供专项法律服务等时,则在另行委托和收费。

2.律师担任政府专业部门法律顾问的收费方式。

政府专业部门的行政机关一般管辖的范围较为确定,正常情况下涉及的法律事务也不会出现畸多或畸少的情况,法律顾问费用也较好评估,故笔者认为该类顾问单位,无论是综合收费还是单项收费均是可以被采纳的,具体可结合顾问单位的意见协商确定收费方式。

四、律师担任行政机关法律顾问应具备的基本道德素质和专业技能

律师专业性强,尤其是律师担任行政机关的法律顾问要求就更加严格,故律师应是道德素质和专业技能兼备的法律职业人。道德素质是律师素质的基础,它包括律师思想道德素质和职业道德素质。律师职业道德是律师道德素质的核心,而专业技能是律师执业的根本。律师的专业技能和律师的道德素质两者是相互促进、相辅相成,缺一不可的。律师有德无才可能会误事,律师有才无德可能会坏事。

1.律师担任行政机关法律顾问的基本道德素质。

思想道德素质。律师执业时常处在律师与同行、律师与双方当事人、律师与法官等各种关系的博弈之中。因此对律师的思想道德素质的强制性要求是必不可少的,律师只有具备良好的思想道德素质,才能在纷繁复杂的利益冲突的环境中保持清醒的头脑和理性的方向判断。笔者认为律师担任行政机关法律顾问应思想道德素质,主要表现在以下几点:(1)能够贯彻执政党的路线、方针、政策;(2)要有大局意识和社会责任感,要有服务于改革、民主与法治建设的意识;(3)要有正确的人生观和价值观,不受金钱、利益的引诱和权利的不当干预。

职业道德素质。对律师职业道德的管制,在中华全国律师协会制定的《师职业道德和执业纪律规范》中有相应的规定。笔者认为律师担任行政机关法律顾问应职业道德素质,主要表现在以下几点:(1)忠于宪法和法律、忠于职守;(2)忠于当事人,具有诚实守信的工作作风;(3)勤勉尽责,敬业勤业;[iii](4)严守国家机密、当事的人商业秘密和个人隐私;(5)具体团结合作、协同服务的精神。

2.律师担任行政机关法律顾问应具备的专业技能。

法律知识的运用能力。律师要孰练掌握和运用各类实体法和程序法,还要清楚各类法规、规章、政策、司法解释,甚至某些内部的规定,尤其是对某些专门的行政机关经常遇到的一些规定不但要知悉,还要熟练运用。例如:律师担任劳动局的法律顾问,则应孰练掌握和运用劳动方面的各种法律、法规及各种文件,劳动方面的内部文件是相当的多,故也需与行政机关的相关人员相互配合和合作,各取所长。

对某些专业领域要有所专攻。律师担任行政机关的法律顾问,除办理传统和常规的法律业务是不够的,同时每位律师对某一、两个专业领域应更加精通。如可选择行政机关法律事务较多的建设工程领域、行政法领域等。

良好的沟通交往能力。律师具有良好的沟通能力才能处理好各种复杂的关系。沟通交往中要注意以下几点:沟通交往要针对性,沟通交往要会随机应变,沟通交往中要注意细节。

语言文字的表达功底。对于律师而言,语言文字的表达能力十分重要。语言文字的表达,包括语言表达和文字表达。律师在语言表达时要注意逻辑慎密、文字准确、吐字清楚,语调悦耳,只有这样才能震憾和感染听众,增加语言的说服力。我国是大陆法系的国家,更多的时候是靠代理词、法律意见书、律师函等法律文书的文字表达。这就需要律师能恰当准确地运用文字表达自己的思想,故要注意主题鲜明、重点突出、详略得当、用词准确,切记含糊不清、逻辑混乱、罗罗嗦嗦。[iv]

职业的掌控能力。做为行政机关的律师,还应提高自身的职业掌控能力:如:要有良好的心理素质;要有娴熟的调查取证的能力;要有较强的化解矛盾,调解纠纷的能力;以及具备准确抓住重点、要点的能力等。

五、规范和完善行政机关法律顾问制度的几点建议

为了贯彻依法治国的基本方针,进一步推进依法行政,建设法治政府,以落实中共中央要普遍建立法律顾问制度的决定,故规范和完善政府法律顾问的工作非常重要和紧迫。

(一)从地方政府、行政机关方面来规范和完善

1.建议地方政府结合各地的具体情况,制定地方行政机关聘请法律顾问的规范性文件。政府法律顾问虽在上世纪80年代就已开始试点,虽其不是一个全新的制度,但目前仍未有一个统一的标准和规范,因而在实践中也有很多问题有待解决,故根据国务院和司法部的相关规定,结合地方实际,有必要制定相关规范性文件。如:宁波市人民政府制定了《宁波市人民政府关于加强政府法律顾问的建设性意见》,以及随后宁波市人民政府办公厅还印发了《宁波市人民政府法律顾问工作规则》。另外,如广州、上海、辽宁等地也相继在制定或起草了政府部门聘请法律顾问的有关办法、意见等。通过制定规范性文件,可明确政府和法律顾问双方的权利、义务,律师的工作内容;明确律师事务所和律师准入的标准;以及还可通过制定文件明确纳入政府采购范畴等。

2.行政机关聘请法律顾问可采用招投标和自由选择相结合的方式。比如像市政府、县政府或地方管委会等单位,因其涉及的法律事务综合性强,且多而复杂,相对聘请法律顾问的经费也较多,故采用招投标的方式聘请法律顾问更为妥当;当然有些专业的行政部门,若涉及法律事务较多的,也可采用招投标的方式聘请法律顾问;而对于一些平时法律事务不多的部门行政机关且涉及的经费也不多的,可结合自身的需要由单位自由选择法律顾问单位。

3.政府应改变聘请法律顾问以公益为主的观念,应将聘请法律顾问的经费列入财政预算,并加强在这方面的财政投入和经费支出。虽政府设有法制办,有的行政机关还成立法规处,以及有的行政机关还有公职律师,但毕竟法制办的人员极为有限,法规处的人员对法律知识的掌握又参差不齐,公职律师制度在我国也刚起步,即使在律师执业制度较为成熟的英美西方发达国家私人律师(社会律师)、公司律师、政府律师在执业总量的比例大致为70%、15%、15%[v],因而承担政府法律顾问的主要人员还是社会律师。社会律师的收入完全来源于业务创收,虽社会律师可承担一部分的政府公益法律服务,但政府的大量法律服务还是需要通过市场规则由政府出资购买的,故政府也只有加强这方面的投入,才能采购到优质、高效、专业的法律服务。

4.逐步增加公职律师,并加强公职律师与社会律师的合作。前面也已提到,像西方发达国家的公职律师的占比在15%左右,而我国公职律师的发展还处在起步阶段,使政府从事法律事务的人员(主要为法制办、法规处、行政执法的主要人员)鼓励其进行法律资格考试,逐步成为公职律师,使其与社会律师一起成为政府决策的法律参谋和依法履行行政职责的法律帮手,为建设法治社会服务。

5.为发挥律师的作用,建议行政机关把顾问律师的联系方式一起制定在单位的联系方式之内,这样便于行政机关的人员能在第一时间想到律师,寻求律师的帮助,更好地发挥律师的作用和防范法律风险。

(二)从律师事务所方面来规范和完善

1.律师事务所应聘或担任行政机关法律顾问,可采取专业分工、团队合作的方式,以及青年律师与老律师相配合的模式。尤其是在律师担任地方人民政府或地方管理委员会法律顾问时,涉及法律事务范围可能非常宽广,而很多时候要求又非常专业,而每个律师的知识也是有限的,不可能在每个方面均非常专业,同时通常情况下,老律师一般业务繁忙,而年轻律师相对时间较多,精力也充沛,故对于顾问单位较为简单和一些辅助性的工作可由年轻律师来完 1 2 下一页


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